LANÇAMENTO (TRIBUTÁRIO) ANULADO POR ERRO FORMAL - BREVES CONSIDERAÇÕES.

A doutrina e jurisprudência tem debatido muito sobre a regra prevista no inciso II, do art. 173, que dispõe sobre a possibilidade da Fazenda Pública proceder à lavratura de novo auto de infração ou de notificação de lançamento, em caso de decisão definitiva (administrativa ou judicial) que declararem a nulidade do lançamento por erro formal. Neste estudo, farei apenas um breve comentário sobre a questão da autoridade administrativa competente para declarar nulo o lançamento e sobre alguns aspectos do novo lançamento, à luz da legislação tributária amapaense.

O art. 173, II, do Código Tributário Nacional, dispõe:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

(...)

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado."

Nos termos do artigo acima reproduzido, depreende-se que a devolução de prazo decadencial à Fazenda Pública reclama a existência de processo, administrativo ou judicial, no qual se torne "definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado" (inciso II).

Uma vez formalizado o crédito tributário por Auto de Infração (ou Notificação), que possui natureza acusatória e cognitiva, o contribuinte poderá pagar ou impugnar o lançamento. Na primeira hipótese, havendo o pagamento, extingue-se o crédito tributário na forma do inciso I, do art. 156, do CTN. No entanto, havendo a impugnação (defesa), instaura-se o contencioso administrativo no seio da Administração Fazendária, que deverá se pronunciar e decidir sobre a procedência ou improcedência e, até mesmo, sobre a nulidade (ou não) do lançamento.

No tocante a nulidade do lançamento, importa destacar que, o dispositivo legal do CTN condiciona a nulidade, a existência de uma decisão administrativa definitiva, ou seja, é imprescindível que o processo administrativo esteja concluído, com decisão definitiva (administrativa ou judicial), conforme já se pronunciou o STJ:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. DECADÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXISTÊNCIA DE VÍCIO FORMAL. DECISÃO FINAL ANULATÓRIA DO LANÇAMENTO FISCAL. INTERRUPÇÃO. ART. 173, II, DO CTN.

1. O prazo decadencial quinquenal para que a Fazenda pública proceda ao lançamento do crédito tributário inicia-se na data em que se tornar definitiva eventual decisão anulatória em processo administrativo fiscal relativo ao respectivo lançamento, em virtude da ocorrência de vício formal, na forma do art. 173, II, do CTN.

2. É irrelevante se o ato é anulável, nulo ou inexistente, uma vez que o Código Tributário Nacional faz alusão, tão-somente, à decisão que houver anulado definitivamente o ato de lançamento em virtude de vício formal, não fazendo qualquer outra distinção entre a natureza dos vícios de que padece o ato.

3. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 690382-PE, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 04/11/2009)

Como se percebe, o reinício da contagem do prazo fatal para se poder realizar novo lançamento, somente se inicia quando a declaração de nulidade for originária de "sentença" administrativa, como se deduz da expressão "decisão definitiva", prevista na lei. Mas, qual seria a autoridade administrativa, que possui competência legal para decretar a nulidade do lançamento?

De acordo, com o § 1º, art. 173, da Lei nº 400/97 (Código Tributário do Estado do Amapá), cabe a Junta de Julgamento de Primeira Instância (JUPAF) e ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF/AP) a reponsabilidade pelo julgamento e decisão dos litígios administrativos, referentes aos lançamentos de crédito tributário, conforme se observa:

Art. 173. O processo de determinação e exigência dos créditos tributários do Estado do Amapá e o de consulta sobre a aplicação de Legislação Tributária, será disciplinado por esta Lei, devendo o primeiro, sob pena de nulidade, ser contraditório, assegurando a ampla defesa ao imputado, bem como os recursos a ela inerentes.

§ 1º Constituem órgãos para apreciação e julgamento do processo administrativo fiscal a Junta de Julgamento do Processo Administrativo Fiscal (JUPAF) e o Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF).

Nessa toada, fica evidente que a nulidade do lançamento, depois de impugnado pelo contribuinte, ou seja, depois de instaurado o contencioso administrativo, somente pode ser declarada por um dos órgãos de julgamento, previsto no § 1º, do art. 173, da Lei nº 400/97. Portanto, a decretação de nulidade do lançamento, no âmbito administrativo, é competência exclusiva da JUPAF ou do CERF/AP.

Outra questão importante é saber quais os efeitos jurídicos da decretação de nulidade por "erro formal", para a Fazenda? A meu ver, depois de decretada a nulidade do lançamento, a primeira consequência é considerá-lo como inexistente no mundo jurídico, ou por outra, é como se o lançamento defeituoso nunca tivesse existido, porque o ato nulo não produz efeito jurídico nenhum. Nesse sentido é a lição da doutrina pátria:

"Cabe destacar, no entanto, que, com a anulação do lançamento tributário, ou sua nulidade como já tratado, é como se esse nunca tivesse existido, e, assim, despreza-se o prazo já transcorrido para a realização do referido lançamento, contando-se, por expressa disposição legal, um novo prazo de cinco anos, ou seja, caso típico de interrupção." (HABLE, José, in A Extinção do Crédito Tributário por Decurso de Prazo, Ed. Brasília Jurídica, 2004, p. 96). (Grifei).

Portanto, a partir da decisão definitiva (administrativa ou judicial), inicia-se, para Fazenda, um novo prazo decadencial para que esta realize outro lançamento em substituição ao lançamento anulado. Isto quer dizer que não se trata de simples remendo nos autos do lançamento anterior, para corrigir o defeito, e sim, um novo procedimento administrativo fiscal, que deverá culminar em um novo Auto de Infração/Notificação (lançamento), com nova numeração, data atual, intimação do contribuinte, inclusive abrindo-se prazo pagar ou impugnar, etc., sem, contudo, fugir do conteúdo (fato gerador) do processo original anulado, que ao meu ver, servirá apenas como referência (ou prova) para fundamentar o novo lançamento.

Macapá, 5, de junho de 2019.

ANTONIO J DANTAS TORRES