STJ DECIDE: ICMS-ST NÃO INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS

Desde 2017, já está pacificado pelo STF, que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Porém, em razão daquela decisão não se referir expressamente ao ICMS-ST (ICMS substituição tributária, retido pelo contribuinte substituto), restaram dúvidas se o ICMS cobrado pelo sistema de substituição tributária, também poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. O assunto foi apreciado pelo STF, mas a Suprema Corte entendeu que se tratava de matéria infraconstitucional e, portanto, de competência do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Assim, em dezembro de 2023 o STJ, em sede de repercussão geral, julgou a matéria dando razão a tese dos contribuintes, para excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS. Ou seja, a exclusão do ICMS-ST da base de PIS e Cofins devida pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva foi confirmada pelo STJ como um desdobramento da chamada "tese do século" do Supremo Tribunal Federal.

O que chamou atenção nessa decisão do STJ, foi a "sensibilidade" jurídica do Relator para um fato, que reputo fundamental, nessa controvérsia, ao perceber que se o STJ decidisse de forma diferente estaria admitindo ou legalizando o fenômeno conhecido como "espécie de isenção heterônoma". Explica-se: na decisão em comento, se o STJ estabelecesse uma diferenciação entre os substituídos (no regime do ICMS-ST) e os contribuintes de ICMS (no regime dito "normal" de recolhimento do ICMS), haveria potencial interferência indireta dos Estados na apuração dessas contribuições de competência da União. Isso porque, quem define se um produto está ou não no regime de apuração de ICMS (com ou sem substituição tributária) é o Estado. Dessa forma, quem, na verdade, estaria determinando carga tributária maior ou menor, para este ou aquele contribuinte, no que diz respeito aos tributos federais, seria o Estado, o que "representaria espécie de isenção heterônoma[1]."

Um exemplo prático seria o caso de um comerciante atacadista, localizado no Estado do Amapá, cujos produtos estivessem todos sujeitos ao sistema de substituição tributária. Em comparação, um outro atacadista dos mesmos produtos, localizado em outra unidade e federação, sendo que esse ente federativo não cobrasse o ICMS-ST desses produtos. Por evidente, o contribuinte amapaense estaria "prejudicado", pagando mais tributos que o seu concorrente localizado em outro unidade da federação, posto que este último poderia excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS apurado e destacado na NF, enquanto o contribuinte amapaense, em razão do Estado cobrar o ICMS por substituição tributária, não poderia excluir o imposto estadual da base de cálculo dos tributos federais.

Em suma, a base de cálculo maior ou menor do PIS e da COFINS sobre os mesmos produtos, foi determinada pelos entes federativos (Estados), numa clara invasão de competência, configurando-se assim, a chamada espécie de isenção heterônoma, citada na decisão do STJ.

Portanto, a tese firmada no Tema Repetitivo 1.125/STJ garante um tratamento paritário e isonômico aos contribuintes de ICMS, independentemente do regime de apuração definido por cada Estado (normal, substituição ou antecipação). E este julgamento deverá ser observado por todos os Tribunais brasileiros, nos âmbitos judicial e administrativo, em controvérsias idênticas.

Macapá - AP, 12, de março de 2024.

ANTONIO DANTAS

[1] Diz-se que há "isenção heterônoma", quando um ente federativo isenta um tributo que não é de sua competência. No caso, como o PIS e a Cofins são de competência da União, para o relator, realizar a distinção entre o ICMS regular e o ICMS–ST atribuiria aos estados a decisão sobre o contribuinte que pode ou não excluir o imposto da base de cálculo das contribuições.